Wie Sie jetzt als Unternehmer reagieren sollten
von Sebastian Heimschrott – IT-Rechtsexperte für den BISG
Microsoft wendet sich aktuell wieder verstärkt an Unternehmen sowie öffentliche Einrichtungen mit der
Aufforderung, im Rahmen einer sog. »SAM-Überprüfung« (SAM = Software Asset Management) detaillierte
Auskünfte über den Einsatz von Microsoft Produkten im Unternehmen zu erteilen.
In den jeweiligen Anschreiben des sog. »Microsoft Engagement Manager« sowie den mitgesandten FAQ
wird suggeriert, Microsoft hätte ein Recht in relativ kurzer Frist entsprechende Auskünfte zu erhalten.
Unternehmen, welche die umfangreichen Auskünfte nicht fristgerecht beibringen, wird sogleich eine
»weitere strenge Kontaktaufnahme« angedroht. Für durch die Prüfung entdeckte Lizenz- Fehlbestände
wird Straffreiheit zugesichert, im anderen Fall – wenn also Auskünfte nicht freiwillig erteilt werden – jedoch angedroht, dass es dann »anders aussähe« und »mit einer strengeren Vorgehensweise gerechnet werden« müsse.
Für Unternehmen und öffentliche Einrichtungen stellt sich die Frage, wie auf die Anschreiben
zu reagieren ist.
1. Rechtslage
Microsoft hat keine gesetzliche Basis für die verlangte Auskunft.
Ganz im Gegensatz hat der Gesetzgeber die Voraussetzungen für eine Überprüfung von Lizenznehmern durch § 101a UrhG bzw. § 809 BGB extrem eng gesteckt. Demnach kann ein Rechteinhaber wie Microsoft nur dann einen sog. Besichtigungsanspruch durchsetzen, wenn Microsoft ganz konkrete Anhaltspunkte für eine Rechtsverletzung hat. Dies ist aber in den seltensten Fällen gegeben, z .B. wenn ehemalige Mitarbeiter den Einsatz von Raubkopien bestätigen, etc.. In den meisten Fällen versendet Microsoft die Schreiben jedoch ohne konkreten Anhaltspunkt lediglich anhand von Kundenlisten in der Hoffnung, das angeschriebene Unternehmen reagiert darauf, und räumt Unterlizenzierungen ein.
Microsoft kann sich daher allenfalls auf einen vertraglichen Anspruch berufen. Im Rahmen der Vertragsfreiheit steht es den Vertragspartnern frei, derartige Auskunftspfl ichten und Auditrechte zu vereinbaren. Und in der Tat enthalten diverse Lizenz- oder Bezugsverträge von Microsoft entsprechende Audit- und/oder Auskunft- Klauseln, die sich teils auch auf alle von der lizenznehmenden »Organisation« eingesetzten Microsoft-Produkte, umbeachtlich des konkreten Bezugsweges, beziehen.
Anders gesagt, muss der angeschriebene Unternehmer, ggfs. unter Hinzuziehung externer Mithilfe, alle für ihn geltenden Lizenz- und Bezugsbedingungen prüfen, ob in seinem Fall entsprechende Auskunftspfl ichten wirksam vereinbart sind, oder eben nicht. Der Unternehmer steht hier häufi g vor dem Problem, zunächst die auf den Erwerb des jeweiligen Produktes anwendbare Lizenzbezugsbedingung identifi zieren zu müssen. Da dem Erwerb von Microsoft-Lizenzen häufi g eine Mischung verschiedener Lizenzbezugsformen zugrunde liegt, die sich aus dem Erwerb von vorinstallierten OEM-Versionen, Erwerb von Einzellizenzen über zertifizierte Microsoft-Händler sowie Volumenlizenzprogrammen wie »Select« zusammensetzen, kann eine Mehrzahl von Vertragsbedingungen parallel bestehen, die dazu, je nach »Alter« des betroffenen Produktes, auch stark variieren können.
Ist die entsprechende Klausel identifi ziert, stellt sich die Frage des anwendbaren Rechts. Denn wenn auf den Vertrag deutsches Recht anwendbar ist, können insbesondere weitgefasste Auditklauseln auch insgesamt unwirksam sein, sodass – trotz entsprechender verpfl ichtender Vertragsklausel – in Wirklichkeit keinerlei Reaktionspflichten bestehen.
Eine generalisierende Beantwortung der Frage, welche ganz konkrete Klauseln in der Microsoft-Welt bestehen und inwieweit diese als sog. AGB (allgemeine Geschäftsbedingungen) nach §§ 305 ff BGB wirksam oder unwirksam sind, ist an dieser Stelle nicht zu leisten. Denn aufgrund der Produktvielfalt, ständigen Änderungen der Lizenztexte, sowie der diversen Bezugsmöglichkeiten unter unterschiedlichen Vertragswerken, besteht eine Vielzahl an Klauseln unterschiedlichen Inhaltes. Um dennoch eine erste Orientierung zu ermöglichen sind Klauseln, die ein Audit beim Kunden erlauben, bei Anwendung AGB-rechtlicher Maßstäbe eher angreifbar und ggfs. unwirksam, da diese häufig keine zwingende Rücksicht auf die Belange des Unternehmers (Datenschutz, Vertraulichkeit etc.) vorsehen. Reine Auskunftsklauseln tendieren eher dazu wirksam zu sein, schon da sie im Gegensatz zum Audit vor Ort ein milderes Mittel darstellen. Dennoch stoßen die von Microsoft teils eingesetzten Klauseln durch ihre inhärente Erweiterung auf alle im Unternehmen eingesetzten Microsoft Produkte auf massive Bedenken, da eine solche „catch-all“ Funktion, mit der man sich durch Erwerb einer einzigen Lizenz für ein konkretes Produkt auch Auskunftspfl ichten in Bezug auf alle anderen eingesetzten Microsoft-Produkte „einfängt“, als „überraschend“ und mithin unwirksam eingestuft werden könnte, und eine massive Abweichung von den gesetzlichen Grundregeln des § 101 a UrhG bedeutet.
2. Handlungsempfehlung für Betroffene
Trotz erheblicher Bedenken an der Wirksamkeit der Klauseln sollte sich der Unternehmer zunächst kooperativ verhalten, um die Sach- und Rechtslage zunächst selbst für den eigenen Fall prüfen zu können. Vorschnell sollten keine Auskünfte erteilt werden. Aus unserer Praxis sind uns auch noch keine Fälle bekannt, in denen es bei unterbliebener schneller Mitteilung zu weiteren Maßnahmen (außer ggfs. weiterer Kontaktaufnahme durch den Engagement Manager) kam, und auch Microsoft ist nicht an einer Eskalation gelegen.
Reicht die in der Regel gesetzte Frist zur Antwort nicht aus, sollte um eine ausreichende Verlängerung gebeten werden und die Zeit genutzt werden, intern den Lizenzbestand und die Vertragsgrundlagen sorgfältig zu prüfen, ggfs. auch unter Zuziehung externer Berater. Von der Hinzuziehung des von Microsoft angebotenen SAM-Beraters ist hingegen abzuraten, da Zweifel an dessen Objektivität nicht von der Hand zu weisen sind. Insbesondere dann, wenn Portierungen von Software-Produkten auf neue Hardware erfolgt ist oder es zu Umstrukturieren im Konzern kam, kann es zu einem Auseinanderfallen der lizenzvertraglichen Lage und der wirklichen Rechtslage kommen, die im Rahmen der Auskunft bei Eigenerstellung beachtet werden können. Denn zahlreiche der in den Microsoft Lizenzverträgen vorgesehene Klauseln, mit denen Übertragungen verhindert oder beschränkt werden sollen, können sind in Wirklichkeit rechtlich unbeachtlich sein. Erfolgt die Prüfung aber durch Microsoft selbst, wird sich die zuständige Microsoft Vertriebsperson nicht auf eine rechtliche Diskussion einlassen, sondern strikt Nachvergütung verlangen, auch wenn es sich in Wirklichkeit nur um eine vermeintliche Lizenzverletzung handelt.
Die Unternehmen sind unter Compliance-Gesichtspunkten gut beraten, das aktuelle Schreiben zum Anlass zu
nehmen, ein dauerhaftes internes Lizenzmanagement-System zu etablieren. Denn so unangenehm das konkrete Anschreiben sein mag, sollte nicht vergessen werden, dass der Einsatz nicht lizenzierter Software ggfs. auch direkt gegen die Geschäftsleitung wirkende Strafen zur Folge haben kann.
Weiter Informationen unter:
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Zum BISG-Expertenprofi l von Herrn Helmschrott:
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